Текст статьи 49 УПК РФ в новой редакции.
1. Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
2. В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.
3. Защитник участвует в уголовном деле :
1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 5 настоящей части;
2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица ;
3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:
а) предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;
б) применения к нему в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса меры пресечения в виде заключения под стражу;
3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 настоящего Кодекса ;
4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления;
6) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 настоящего Кодекса.
4. Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
5. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.
6. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.
7. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.
N 174-ФЗ, УПК РФ действующая редакция.
Комментарий к ст. 49 Уголовно-процессуального Кодекса РФ
Комментарии к статьям УПК помогут разобраться в нюансах уголовно-процессуального права.
1. Комментируемая статья, сохранив неизменным понятие и назначение участия защитника в уголовном судопроизводстве, определила, что в качестве защитников допускаются прежде всего адвокаты. Законом признана возможность допуска по решению суда в качестве защитников близких родственников обвиняемого или иных лиц, но по большинству дел (кроме подсудных мировому судье) они могут осуществлять свои полномочия лишь наряду с адвокатом. Отсутствие последнего в качестве защитника обусловливает отказ в допуске в судебное заседание в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом (БВС РФ. 2004. N 1. С. 17). Только при производстве у мирового судьи указанные лица допускаются не только наряду с адвокатом, но и вместо него, т.е. могут быть единственными носителями прав и обязанностей защитника.
Пленум ВС РФ в Постановлении от 05.03.2004 N 1 разъяснил: "Поскольку в соответствии с частью 2 статьи 49 УПК РФ один из близких родственников обвиняемого или другое лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, может быть допущено судом в качестве защитника только наряду с адвокатом, принятие отказа от адвоката влечет за собой прекращение участия в деле этого лица (за исключением производства у мирового судьи)".
2. Обращение к смыслу и содержанию положений ч. 2 комментируемой статьи позволяет сделать вывод, что на стороне подозреваемых в качестве защитников могут быть только адвокаты. Указанные в ч. 2 комментируемой статьи, образно говоря, субсидиарные защитники могут участвовать лишь в суде, поскольку они допускаются только по определению или постановлению суда.
3. Части 2 и 4 комментируемой статьи не оставляют сомнений в том, что для допуска к участию в уголовном деле в качестве защитника адвокату требуется предъявить лицу, ответственному за ведение уголовного дела, два документа - удостоверение адвоката и ордер. Остальные лица, указанные в ч. 2 данной статьи, допускаются на основании судебного решения.
4. Юридический смысл понятия "близкие родственники" раскрыт в п. 4 ст. 5 (см. коммент. к этой статье).
5. Закон предусматривает участие защитника со стадии предварительного расследования как при проведении дознания, так и при производстве предварительного следствия. Защитник может участвовать на стороне обвиняемого и в интересах подозреваемого. Следовательно, имеются в виду, точно говоря, два участника уголовного процесса: защитник подозреваемого и защитник обвиняемого. При этом защитник обвиняемого участвует в деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и вне зависимости от каких-либо обстоятельств, а в интересах подозреваемого - в случаях, указанных в п. 2 - 5 ч. 3 комментируемой статьи. Сказанное не исключает возможность осуществления защиты одним адвокатом подозреваемого, а затем этого же лица, ставшего обвиняемым.
6. Признавая важное значение своевременного предоставления квалифицированной юридической помощи обвиняемому и подозреваемому для обеспечения реальной защиты их прав в уголовном судопроизводстве, Конституция специально определяет период вступления защитника в уголовный процесс, увязывая его в отношении обвиняемого с предъявлением обвинения, а в отношении подозреваемого - с задержанием или заключением его под стражу (ч. 2 ст. 48). Эти конституционные предписания при формировании комментируемой статьи восприняты законодателем лишь как минимальные стандарты (см. п. 2 - 5 ч. 3 комментируемой статьи).
7. УПК в принципе сохранил прежние нормативы относительно участия защитника на стороне обвиняемого, но внес небольшую поправку: по ранее действовавшему Кодексу защитник допускался к участию с момента предъявления обвинения; по УПК - с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Эта поправка означает, что обвиняемый не просто получил право на получение копии постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, как это предусмотрено п. 2 ч. 4 ст. 47 УПК, но и должен быть в возможно короткий срок уведомлен о состоявшемся постановлении с тем, чтобы мог вступить в контакт со своим защитником, если он уже есть, или принять меры к избранию адвоката для участия в качестве защитника.
8. Существенные изменения в законодательстве произошли в части регулирования участия защитника на стороне подозреваемого. Сохранив установленные предшествующим законом основания и порядок участия защитника подозреваемого (в случае задержания лица по подозрению в совершении преступления и в случае заключения под стражу этого лица до предъявления обвинения), УПК подчеркнул, что в обоих случаях защитник допускается с момента фактического задержания лица.
9. Следует учитывать и более существенные новации. Во-первых, теперь защитник у подозреваемого допускается с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. Во-вторых, защитник допускается с момента объявления подозреваемому постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. В-третьих, защитник допускается к участию с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и интересы подозреваемого.
10. В ряде статей УПК (в том числе в комментируемой статье) проведение определенных процессуальных действий увязывается с моментом фактического задержания лица. Однако соответствующего прямого определения в Кодексе не дано. Интерпретируя данное положение, прежде всего необходимо учитывать, что уголовно-процессуальный закон имеет в виду только уголовно-процессуальное задержание (кроме которого, как известно, есть еще административно-правовое задержание). Кроме того, доставление лица в милицию - это не всегда элемент, этап фактического задержания. Его можно считать таковым, когда задержание осуществляется по уголовному делу на основании постановления должностного лица (следователя, дознавателя, прокурора). Но доставление лица, захваченного в момент совершения преступления, нельзя считать этапом (или моментом) задержания; необходимо прежде установить личность, решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Примечательно, что действующий УПК разделяет понятие доставления лица (например, в орган дознания) и его задержания, установив (ч. 1 ст. 92), что после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания.
11. Приобретая право участвовать в уголовном судопроизводстве, защитник реализует свои процессуальные права не только на дознании и предварительном следствии, но и на последующих стадиях уголовного процесса, поскольку в них имеет право участвовать обвиняемый (подсудимый, осужденный).
12. Наличие у защитника значительного объема процессуальных прав, определенная самостоятельность при выборе процессуальных средств и тактики осуществления защиты не исключают производного характера его деятельности. Необходимо иметь в виду, что от воли обвиняемого (подозреваемого) зависят не только выбор защитника (а следовательно, и его участие), но и реализация избранных им средств защиты. В связи с этим важнейшее значение для выбора средств защиты и корректировки позиции по делу имеет предоставление защитнику возможности иметь в любое время с подозреваемым или обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности (см. об этом п. 3 ч. 4 ст. 46; п. 9 ч. 4 ст. 47; ч. 4 ст. 92).
13. Закон предоставляет защитнику широкие возможности для реализации своих прав и обязанностей на предварительном следствии и дознании, в ходе всего судебного разбирательства, в стадиях апелляционного, кассационного и надзорного производства. Он также вправе участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении жалоб на незаконные или необоснованные действия и решения органов предварительного расследования и других действий и решений в предусмотренных законом случаях.
В отличие от УПК РСФСР, фактически не допускавшего к участию в стадии назначения судебного заседания защитника, действующий закон (ст. 234 УПК) предоставляет защитнику широкие возможности реализовать права стороны защиты на этапе предварительного слушания дела.
14. При участии защитника на дознании или предварительном следствии допросы подозреваемого и обвиняемого проводятся в присутствии защитника. Последний присутствует при разъяснении подозреваемому тех обстоятельств, по которым он подозревается, и при предъявлении лицу обвинения - фактических обстоятельств и их юридической оценки (квалификации).
15. Закон не ограничивает числа обвиняемых (подозреваемых), которых может защищать на дознании, предварительном следствии или в суде один защитник. Он лишь оговаривает, что одно лицо не может защищать двух обвиняемых (подозреваемых), у которых имеются противоречия.
Приведенные положения не означают наличия беспредельной возможности защищать по одному делу любое число обвиняемых (подозреваемых). Заключая соглашение с клиентом, адвокат должен оценивать объем и сложность дела, учитывать возможность возникновения противоречий у обвиняемых в будущем и т.п.
ВС РФ участие защитника на стороне двух подсудимых, имеющих противоречивые интересы по делу, приравнивает к отсутствию защиты и признает существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (БВС РФ. 2001. N 5. С. 20).
16. Нарушение права обвиняемого на защиту признается и в случае, если адвокат осуществлял защиту в отношении лица, интересы которого противоречат интересам другого лица, которому он оказывал юридическую помощь по другому делу (БВС РСФСР. 1981. N 2. С. 14 - 15).
17. В комментируемой статье получил разрешение вопрос об участии защитника по уголовному делу, содержащему сведения, составляющие государственную тайну. В законе прямо указано: если защитник не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку о их неразглашении.
18. Подозреваемому, обвиняемому, подсудимому необходимо своевременно разъяснить о возможности участия защитника и о моменте его допуска в уголовный процесс.
19. Об обязательном участии защитника см. коммент. к ст. 51.
Следующий комментарий к статье 49 УПК РФ
Если у вас есть вопросы по ст. 49 УПК, вы можете получить консультацию юриста.
1. Конституция РФ в ч. 2 ст. 48 закрепляет право каждого задержанного, заключенного под стражу, лица, обвиняемого в совершении преступления, пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.
Участие защитника - необходимое условие реализации принципа состязательности. Противопоставление доводов обвинения и защиты при производстве по уголовному делу способствует справедливому разрешению дела.
2. Участие в качестве защитников адвокатов призвано гарантировать качество юридической помощи. Адвокатами являются лица, получившие в установленном Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.
Суд может допустить в качестве защитника и лицо, не являющееся адвокатом, - одного из близких родственников, перечень которых указан в п. 4 ст. 5 УПК, а также любое лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Указанные лица допускаются к участию в качестве защитников в суде наряду с адвокатом.
При производстве у мирового судьи в качестве защитника может участвовать любое лицо. Об этом судья выносит постановление. Судья должен учесть, в какой мере данное лицо действительно может осуществлять защиту, обладает ли оно для этого необходимыми знаниями.
3. Момент, с которого защитник может быть допущен к участию в деле, для обвиняемого определяется моментом вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Непременным условием участия защитника в деле является своевременное разъяснение обвиняемому его права пригласить защитника по своему выбору или ходатайствовать о его назначении (см. комментарий к ст. 172 УПК).
Право подозреваемого на помощь защитника возникает с момента задержания, применения меры пресечения или с момента вручения лицу уведомления о подозрении в соответствии со ст. 223.1 УПК, а в случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица - с момента возбуждения уголовного дела. Процессуальное оформление задержания или применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу не является условием, определяющим момент допуска защитника к участию в деле. Защитник допускается с момента фактического задержания.
Момент фактического задержания в соответствии с п. 15 ст. 5 УПК - это момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Право на помощь защитника возникает в момент фактического принуждения, когда лицо лишается свободы передвижения (момент "захвата"), хотя обеспечить это довольно трудно. Разъяснение этого права должно происходить в месте фактического задержания, и если задержанный имеет возможность тут же связаться со своим адвокатом, такая возможность должна быть ему предоставлена. Если же такой возможности нет, то при доставлении задержанного в официальное учреждение ему должно быть без промедления обеспечено право пригласить защитника самому или через родственников либо по его просьбе приглашается защитник по назначению.
Если подозреваемый появляется с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п. 1 ст. 46 УПК), защитник участвует в деле с момента совершения любых процессуальных действий, направленных на изобличение этого лица в совершении преступления. Уже первому допросу такого лица в качестве подозреваемого должно предшествовать разъяснение ему права пригласить защитника или просить о его назначении.
При толковании содержания ст. 49 УПК следует учитывать позицию Конституционного Суда, выраженную им в Постановлении от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова. Конституционный Суд указал, что в целях реализации конституционного права на помощь адвоката (защитника) "необходимо учитывать не только процессуальные, но и фактические признаки положения лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование" (см. комментарий к ст. 46 УПК).
Следовательно, фактическое положение лица в качестве подозреваемого, а не только процессуально оформленное, является основанием для допуска защитника к участию в деле. В таком случае следователь разъясняет лицу право на помощь защитника (адвоката) перед началом производства следственного действия.
4. Поскольку дела частного обвинения возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем, то с момента принятия мировым судьей заявления к своему производству защитник может быть допущен к участию в деле.
Судья обязан известить лицо, в отношении которого подано заявление, о выдвинутом против него обвинении и разъяснить ему право на помощь защитника. Обвиняемый по делу частного обвинения имеет право знакомиться с заявлением потерпевшего, в котором сформулировано обвинение, в присутствии защитника.
5. Удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения являются документами, подтверждающими профессиональную принадлежность лица и принятие им поручения на ведение дела. По предъявлении этих документов защитник считается участвующим в деле и может осуществлять процессуальную деятельность: участвовать в следственных действиях, заявлять ходатайства и др.
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. о проверке конституционности ст. ст. 47 и 51 УПК РСФСР в связи с жалобами А.П. Голомидова и др. <1> указано на недопустимость получения разрешений дознавателя, следователя, прокурора, суда на свидания с подозреваемым и обвиняемым, находящимися под стражей. Конституционный Суд разъяснил, что "требование обязательного получения адвокатом (защитником) разрешения от лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, на допуск к участию в деле означает, по существу, что подозреваемый и обвиняемый могут лишиться своевременной квалифицированной помощи, а адвокат (защитник) - возможности выполнить свои профессиональные и процессуальные обязанности.".
--------------------------------
<1> РГ. 2001. 14 нояб.
6. Подозреваемый и обвиняемый имеют право свободного выбора защитника. Если в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну, это не может служить основанием для отказа в допуске к участию в деле защитника, который не имеет допуска к сведениям, составляющим государственную тайну. В такой ситуации защитник обязан дать подписку о неразглашении таких сведений. Защитник не вправе под указанным предлогом отказаться от защиты.
7. Один и тот же защитник может осуществлять защиту нескольких обвиняемых при условии, что между их интересами нет противоречий. Если эти противоречия будут выявлены в ходе производства по уголовному делу, защитник должен поставить об этом в известность соответственно лицо, производящее расследование, или судью (суд), а также обвиняемых и заявить ходатайство об освобождении его от защиты одного из обвиняемых. Защита одним защитником нескольких лиц, между интересами которых имеются противоречия, рассматривается как нарушение права на защиту.
8. Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, не является препятствием для его участия в деле.